Disposições Gerais Sobre Lei de Drogas e Política Criminal de Drogas
- orlando Junio da Silva / advogado
- 4 de mai. de 2021
- 13 min de leitura
Lei n. 11.343/2006. Política Criminal de Drogas.
SISNAD – Sistema Nacional de Políticas sobre Drogas (Dec. Lei n.5912/2006).
Lei n.11343/2006 . Art. 1o Esta Lei institui o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas - Sisnad; prescreve medidas para prevenção do uso indevido, atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas; estabelece normas para repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas e define crimes.
Parágrafo único. Para fins desta Lei, consideram-se como drogas as substâncias ou os produtos capazes de causar dependência, assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da União.
[...]
Art. 5o O Sisnad tem os seguintes objetivos:
I - contribuir para a inclusão social do cidadão, visando a torná-lo menos vulnerável a assumir comportamentos de risco para o uso indevido de drogas, seu tráfico ilícito e outros comportamentos correlacionados;
II - promover a construção e a socialização do conhecimento sobre drogas no país;
III - promover a integração entre as políticas de prevenção do uso indevido, atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas e de repressão à sua produção não autorizada e ao tráfico ilícito e as políticas públicas setoriais dos órgãos do Poder Executivo da União, Distrito Federal, Estados e Municípios;
IV - assegurar as condições para a coordenação, a integração e a articulação das atividades de que trata o art. 3o desta Lei.
1.1. A Lei n.11.343/2006 e o Princípio da Alteridade.
A partir na década de 70 se verificou a introdução, no Brasil, de um discurso, predominantemente, sanitário e jurídico, no qual o uso indevido de drogas, além de atingir o usuário-enfermo, representava um perigo para toda a comunidade
Segundo a Organização Mundial de Saúde a Toxicomania “é um estado de intoxicação periódico ou crônico, nocivo ao indivíduo e à sociedade, pelo consumo repetido de uma droga natural ou sintética” (GRECO FILHO, Vicente e RASSI, João Daniel. Lei de Drogas Anotada. São Paulo: Saraiva, 2007, pp 10-11).
Conceito de drogas.
Toda substância natural ou sintética suscetível de criar;
a) um efeito sobre o sistema nervoso central;
b) uma dependência psíquica ou física;
c) um dano à saúde pública e social
( Francis Caballero apud GRECO FILHO, Vicente, op.cit. pp 12-13).
Lei n.11343/2006. Art. 66. Para fins do disposto no parágrafo único do art. 1o desta Lei, até que seja atualizada a terminologia da lista mencionada no preceito, denominam-se drogas substâncias entorpecentes, psicotrópicas, precursoras e outras sob controle especial, da Portaria SVS/MS no 344, de 12 de maio de 1998.
1.2. A Lei n.11.343/2006 e o Direito Intertemporal.
Ponto a ser analisado no estudo dos crimes em espécie em relação à revogação da Lei n.6368/1976.
Obs. A Lei n.10409/2009 e sua eficácia.
1.3. Movimento da Lei e da Ordem e Política da Redução de Danos – distinção.
Movimento da Lei e da Ordem e a Teoria da Vidraça Quebrada - Política criminal instituída, no início da década de 90, pelo prefeito de Nova York, Rudolph Giuliani.
Política da Redução de Danos. Europa.
Se um consumidor de drogas (homem ou mulher) não consegue ou não quer renunciar ao consumo de drogas, deve-se ajudá-lo a reduzir os danos que causa a si mesmo e aos outros“ (BUNING & BRUSSEL, instituto português de drogas e toxicodependência. Estratégia Nacional de Luta contra a Droga. Disponível em: http://www.idt.pt).
Lei n.11343/2006 Art. 20. Constituem atividades de atenção ao usuário e dependente de drogas e respectivos familiares, para efeito desta Lei, aquelas que visem à melhoria da qualidade de vida e à redução dos riscos e dos danos associados ao uso de drogas.
Lei n.11343/2006
TÍTULO IV
DA REPRESSÃO À PRODUÇÃO NÃO AUTORIZADA E AO TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS
Lei n.11343/2006
TÍTULO III
DAS ATIVIDADES DE PREVENÇÃO DO USO INDEVIDO, ATENÇÃO E REINSERÇÃO SOCIAL DE USUÁRIOS E DEPENDENTES DE DROGAS
2.Distinção entre as condutas de uso indevido de drogas e tráfico ilícito de drogas.
Norma Penal do mandato em branco.
Ementa: TRÁFICO DE DROGAS. INEXISTÊNCIA DE PROVA DA MATERIALIDADE. O objeto material do crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/06 é a própria substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica, nos termos do art. 66 do mesmo texto legal e da regulamentação da referida norma penal em branco. Isso porque o tráfico é um delito que deixa vestígios, ou seja, sem a apreensão da droga, resta juridicamente impossível a comprovação de sua existência, ainda que, de fato, possa se verificar a sua ocorrência.
No caso dos autos não há qualquer vestígio de materialidade. Absolvição mantida. CORRUPÇÃO DE MENORES. Inexistência de prova apta a ensejar o juízo condenatório, uma vez comprovado que a menor já estava corrompida quando do ilícito. Apelo improvido. (Apelação Crime Nº 70043428077, Primeira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Manuel José Martinez Lucas, Julgado em 28/09/2011).
Lei n.11343/2006. Art. 28.
§ 2o Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.
Ementa: HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. - O paciente foi preso em flagrante em 04.08.2012, sob a acusação de tráfico de entorpecentes. Foram apreendidos, dentre outros objetos, 36 buchas de cocaína pesando 10,40g, 95 pedras de "crack" pesando 32,0g, um tijolo de maconha pesando 1,70g, conforme noticia o AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE.[...] Em relação a este requisito cumpre consignar que, na espécie, não poderia ser desconsiderada a quantidade apreendida de entorpecentes, principalmente tendo em conta as espécies das substâncias: cocaína, "crack" e maconha. - Foi apreendida expressiva quantidade de cocaína (36 buchas pesando 10,40g), bem como de "crack" (95 pedras pesando 32,0g), e de maconha (1 tijolo pesando 1,70g). Precedentes. –
A quantidade da droga, como deixou assentado a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, está a apontar "para o grau de envolvimento do infrator com o odioso comércio, indicando a medida de sua personalidade perigosa e voltada para a prática criminosa." (passagem da ementa do HC 18940/RJ, Relator Ministro José Arnaldo da Fonseca, julgado em 05/03/2002). - Em relação à cocaína, ao crack e a maconha, não há dúvida quanto às conseqüências negativas, considerando os efeitos de seu uso. Magistério do perito Marcos Passagli. - Não podemos desconsiderar, neste passo, a gravidade da situação no estado, onde comunidades e instituições aderiram à campanha "Crack, Nem Pensar." ("Combate ao crack une gaúchos"), com "mutirão para combater a epidemia de crack que já atormenta mais de 50 mil famílias no Rio Grande do Sul- O fato imputado ao acusado, assim, não pode ser considerado de pequena relevância penal."A difusão maciça do consumo de drogas nas últimas décadas", conforme assevera Carlos Alberto Plastino (Psicanalista, cientista político e economista, Professor de IMS-UERJ e da PUC-Rio - trabalho apresentado no Seminário Internacional sobre Toxicomanias, em 8 de julho de 2000),"transformou a toxicomania numa grave questão social."Além disso, cresce a violência causada pelo uso de drogas. Com efeito,"O Brasil é citado nas primeiras páginas do novo relatório do Conselho Internacional de Controle de Narcóticos, órgão das Nações Unidas, como um exemplo da violência causada pelas drogas. Segundo o documento, boa parte dos 30 mil assassinatos que ocorrem por ano no país está relacionada ao tráfico ou ao uso de drogas.
"A violência relacionada com as drogas é um desafio nacional particularmente sério, que tem um grande impacto nas comunidades", diz o relatório. (artigo: "ONU: violência ligada à droga é desafio nacional - de Lisandra Paraguassú). - Por outro lado, o fato de a maior parte da droga não ter sido apreendida na posse direta do paciente no momento da prisão (de não trazer consigo a substância entorpecente), mas de se encontrar em um bueiro próximo, não descaracteriza o delito. Os inúmeros expedientes utilizados pelos traficantes para evitar o flagrante e, consequentemente, a responsabilidade penal, são conhecidos por esta Corte e pelo Superior Tribunal de Justiça [v.g. esconder em casa de terceiros (por vezes mediante ameaça), em terrenos baldios, na parte externa da casa, em vasos sanitários, em cano de esgoto, em cima de árvores próximos aos pontos de trafico, no interior da vagina, no ânus, não sendo raro, também, a ingestão da droga etc...)
[...]
ORDEM DENEGADA. (Habeas Corpus Nº 70050483676, Segunda Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marco Aurélio de Oliveira Canosa, Julgado em 30/08/2012).
Do uso indevido de drogas: atividades de prevenção.
Lei n. 11343/2006. CAPÍTULO III
DOS CRIMES E DAS PENAS Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:
I - advertência sobre os efeitos das drogas;
II - prestação de serviços à comunidade;
III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.
[...]
§ 3o As penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 5 (cinco) meses.
§ 4o Em caso de reincidência, as penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 10 (dez) meses.
§ 5o A prestação de serviços à comunidade será cumprida em programas comunitários, entidades educacionais ou assistenciais, hospitais, estabelecimentos congêneres, públicos ou privados sem fins lucrativos, que se ocupem, preferencialmente, da prevenção do consumo ou da recuperação de usuários e dependentes de drogas.
§ 6o Para garantia do cumprimento das medidas educativas a que se refere o caput, nos incisos I, II e III, a que injustificadamente se recuse o agente, poderá o juiz submetê-lo, sucessivamente a:
I - admoestação verbal;
II - multa.
Condutas típicas
►Adquirir: obter mediante compra ou troca, a título oneroso ou gratuito.
► Guardar: retenção da droga para terceiro;
► Ter em depósito: reter a droga para si mesmo
obs. Não era prevista na lei n. 6368/1976
► Transportar: levar a droga de um local a outro através de algum meio de transporte.
obs. Não era prevista na lei n. 6368/1976
► Trazer consigo: levar a droga de um local a outro junto ao corpo.
Especial fim de agir: “ para consumo pessoal”.
Elemento normativo do tipo: “drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar”.
A figura típica do art. 28 e a incidência do princípio da insignificância.
Ementa: DROGAS. ART. 28 DA LEI Nº 11.343/06. INCONSTITUCIONALIDADE OU APLICAÇÃO DO PRINCIPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. NÃO RECONHECIMENTO. Não há, na legislação atual, descriminalização da conduta, apenas descarcerização, com aplicação de medidas educativas.
O porte de substancia entorpecente não configura a autolesão. Não se aplica o principio da insignificância quando a substância entorpecente apreendida em poder do agente é suficiente para o consumo próprio. Ao contrário do que ocorre nos casos de autolesão, em que a conduta praticada não excede o âmbito do próprio autor, no crime de porte de substância entorpecente, a conduta do agente expõe ao perigo a saúde pública e o bem estar da comunidade. Apelo improvido. (Apelação Crime Nº 70050127414, Primeira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Manuel José Martinez Lucas, Julgado em 03/10/2012).
Supremo Tribunal Federal. Informativo de Jurisprudência n. 597.
ARTIGO. A Turma iniciou julgamento de habeas corpus em que se pretende o reconhecimento da atipicidade material da conduta do paciente — surpreendido na posse de cinco decigramas de maconha — em face da aplicação do princípio da insignificância. O Min. Ricardo Lewandowski, relator, denegou a ordem. Enfatizou que decorreria a presunção de perigo do delito da própria conduta do usuário, pois, ao adquirir a droga para seu consumo, realimentaria esse comércio, pondo em risco a saúde pública. Ressaltou, ainda, a real possibilidade de o usuário vir a se tornar mais um traficante, em busca de recursos para sustentar seu vício.
Observou, por fim, que — por se tratar de crime no qual o perigo seria presumido — não se poderia falar em ausência de periculosidade social da ação, um dos requisitos cuja verificação seria necessária para a aplicação do princípio da insignificância. Após, pediu vista dos autos o Min. Dias Toffoli. HC 102940/ES, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 24.8.2010. (HC-10294).
Obs. Uso imediato sem prévia detenção e a ausência de perigo para a saúde pública (STF, HC n.189/SP).
Por fim, no mesmo sentido, já decidiu o Tribunal de Justiça de Minas Gerais:
EMENTA: APELAÇÃO - TRÁFICO DE DROGAS - CULTIVO DE ENTORPECENTE - PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA - CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA - AUMENTO DO PATAMAR DE REDUÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - PRESENÇA DOS REQUISITOS DOS ARTIGOS 33 E 44 DO CP, READEQUAÇÃO DO REGIME E SUBSTITUIÇÃO DAS PENAS QUE SE TORNAM NECESSÁRIAS - PRESCRIÇÃO.
- Em se tratando dos crimes previstos na lei antidrogas, não há que se falar em insignificância do comportamento, pois conhecidos os efeitos deletérios do tráfico, inclusive a ponto de estimular outras ações delitivas, violando diversas esferas da proteção penal [...] Rel. Des. Alexandre Victor de Carvalho; julgado em 19/06/2012.
Supremo Tribunal Federal. .Art. 28 da Lei 11.343/2006 e Despenalização (Transcrições) (v. Informativo 456) RE 430105 QO/RJ* RELATOR: MIN. SEPÚLVEDA PERTENCE Relatório: RE, a, do Ministério Público, em matéria criminal, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, que julgou ser o Juizado Especial o competente para o processo e julgamento de crime de uso de drogas, previsto à época dos fatos no art. 16 da L. 6.368/76 (f. 114/120). Alega-se violação dos 2º; 5º, XL; e 98, I, todos da Constituição, sob o fundamento de que, ao contrário do afirmado pelo acórdão recorrido, o art. 2º, par. único, da L. 10.259/01, nos casos de competência da Justiça estadual, não ampliou o conceito de crime de menor potencial ofensivo previsto no art. 61 da L. 9.099/95.
Dada a superveniência da L. 11.343/06 (art. 28), submeto à Turma questão de ordem relativa à eventual extinção da punibilidade do fato (C.Penal, art. 107, III). É o relatório. Voto: Parte da doutrina tem sustentado que o art. 28 da L. 11.343/06 aboliu o caráter criminoso da conduta anteriormente incriminada no art. 16 da L. 6.368/76, consistente em “adquirir, guardar ou trazer consigo, para uso próprio, substância entorpecente ou que determine a dependência física ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar”.
[...]
A questão debatida é a seguinte: nesse dispositivo teria o legislador contemplado um crime, uma infração penal sui generis ou uma infração administrativa?
A celeuma ainda não chegou a seu final. Os argumentos no sentido de que o art. 28 contempla um crime são, basicamente, os seguintes: a) ele está inserido no Capítulo III, do Título III, intitulado “Dos crimes e das penas”; b) o art. 28, parágrafo 4º, fala em reincidência (nos moldes do art. 63 do CP e 7º da LCP e é reincidente aquele que, depois de condenado por crime, pratica nova infração penal); c) o art. 30 da Lei 11.343/06 regulamenta a prescrição da posse de droga para consumo pessoal. Apenas os crimes (e contravenções penais) prescreveriam; d) o art. 28 deve ser processado e julgado nos termos do procedimento sumaríssimo da lei dos juizados, próprio para crimes de menor potencial ofensivo; e) cuida-se de crime com astreintes (multa coativa, nos moldes do art. 461 do CPC) para o caso de descumprimento das medidas impostas;
A CF de 88 prevê, no seu art. 5º, inc. XLVI, penas outras que não a de reclusão e detenção, as quais podem ser substitutivas ou principais (esse é o caso do art. 28). Para essa primeira corrente não teria havido descriminalização, sim, somente uma despenalização moderada.
[...]
III Estou convencido, contudo, de que a conduta antes descrita no art. 16 da L. 6.368/76 continua sendo crime sob a lei nova. Afasto, inicialmente, o fundamento de que o art. 1º do DL 3.914/41 (Lei de Introdução ao Código Penal e à Lei de Contravenções Penais) seria óbice a que a L. 11.343/06 criasse crime sem a imposição de pena de reclusão ou detenção. A norma contida no art. 1º do LICP – que, por cuidar de matéria penal, foi recebida pela Constituição de 1988 como de legislação ordinária – se limita a estabelecer um critério que permite distinguir quando se está diante de um crime ou de uma contravenção. Nada impede, contudo, que lei ordinária superveniente adote outros critérios gerais de distinção, ou estabeleça para determinado crime – como o fez o art. 28 da L. 11.343/06 – pena diversa da “privação ou restrição da liberdade”, a qual constitui somente uma das opções constitucionais passíveis de serem adotadas pela “lei” (CF/88, art. 5º, XLVI e XLVII). IV De outro lado, seria presumir o excepcional se a interpretação da L. 11.343/06 partisse de um pressuposto desapreço do legislador pelo “rigor técnico”, que o teria levado – inadvertidamente - a incluir as infrações relativas ao usuário em um capítulo denominado “Dos Crimes e das Penas” (L. 11.343/06, Título III, Capítulo III, arts. 27/30).
[...] Com relação ao crime de uso de drogas, a grande virtude da proposta é a eliminação da possibilidade de prisão para o usuário e dependente.
[...]
Assim, malgrado os termos da Lei não sejam inequívocos – o que justifica a polêmica instaurada desde a sua edição –, não vejo como reconhecer que os fatos antes disciplinados no art. 16 da L. 6.368/76 deixaram de ser crimes. O que houve, repita-se, foi uma despenalização, cujo traço marcante foi o rompimento – antes existente apenas com relação às pessoas jurídicas e, ainda assim, por uma impossibilidade material de execução (CF/88, art. 225, § 3º); e L. 9.605/98, arts. 3º; 21/24) – da tradição da imposição de penas privativas de liberdade como sanção principal ou substitutiva de toda infração penal.
Esse o quadro, resolvo a questão de ordem no sentido de que a L. 11.343/06 não implicou abolitio criminis (C.Penal, art. 107, III). V De outro lado, à vista do art. 30 da L. 11.343/06, que fixou em 2 anos o prazo de prescrição da pretensão punitiva, reconheço, desde logo, a extinção da punibilidade dos fatos. Os fatos ocorreram há mais de 2 anos (f. 78v e ss.), que se exauriram sem qualquer causa interruptiva da prescrição. Perdeu objeto, pois, o recurso extraordinário que, por isso, julgo prejudicado: é o meu voto. * acórdão publicado no DJU de 27.4.2007 (RE/430105).
Art. 48. O procedimento relativo aos processos por crimes definidos neste Título rege-se pelo disposto neste Capítulo, aplicando-se, subsidiariamente, as disposições do Código de Processo Penal e da Lei de Execução Penal.
§ 1o O agente de qualquer das condutas previstas no art. 28 desta Lei, salvo se houver concurso com os crimes previstos nos arts. 33 a 37 desta Lei, será processado e julgado na forma dos arts . 60 e seguintes da Lei no 9.099, de 26 de setembro de 1995, que dispõe sobre os Juizados Especiais Criminais.
§ 2o Tratando-se da conduta prevista no art. 28 desta Lei, não se imporá prisão em flagrante, devendo o autor do fato ser imediatamente encaminhado ao juízo competente ou, na falta deste, assumir o compromisso de a ele comparecer, lavrando-se termo circunstanciado e providenciando-se as requisições dos exames e perícias necessários.
[...]
§ 4o Concluídos os procedimentos de que trata o § 2o deste artigo, o agente será submetido a exame de corpo de delito, se o requerer ou se a autoridade de polícia judiciária entender conveniente, e em seguida liberado.
§ 5o Para os fins do disposto no art. 76 da Lei no 9.099, de 1995, que dispõe sobre os Juizados Especiais Criminais, o Ministério Público poderá propor a aplicação imediata de pena prevista no art. 28 desta Lei, a ser especificada na proposta.
II. A figura típica do plantio para uso próprio.
Art. 28
§ 1o Às mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica.
Sobre o tema, vide ementa de decisão proferida, em sede de Apelação Criminal, pelo Tribunal de Justiça de Minas Gerais:
Ementa: TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES - ABSOLVIÇÃO - DESCLASSIFICAÇÃO PARA CULTIVO PARA USO - IMPOSSIBILIDADE - DELITO CARACTERIZADO.
Inadmissível o pedido de absolvição ou de desclassificação para o uso de droga, quando as circunstâncias da apreensão e a quantidade da droga apreendida, conduzem à destinação mercantil da substância entorpecente. Recurso não provido.
(Rel. Des. Judimar Biber; julgado em 30/11/2010)
► A lei n.6368/1976 não previa a referida figura típica.
III. A figura típica da Cessão gratuita a pessoa de seu relacionamento.
Art. 33.
[...]
§ 3o Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem:
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, sem prejuízo das penas previstas no art. 28.
CUIDADO! Ainda que a figura típica esteja prevista no art. 33, não há que se falar na incidência da Lei n.8072/1990.
Abrangência da expressão “pessoa de seu relacionamento” e necessidade da “eventualidade” no fornecimento.
Ementa. Apelação Criminal. Condenação. Tráfico de drogas (artigo 33, cabeça, e artigo 40, inciso III, ambos da Lei nº 11.343/2006). Recurso. Juízo de prelibação positivo. Mérito. Desclassificação pra o uso (artigo 28). Impossibilidade.
Conduta que não visava unicamente
o consumo próprio. Cessão gratuita
(artigo 33, 3º) não caracterizada.
Eventualidade não presente.
Oferecimento corriqueiro.
Droga fracionada para venda.
Condenação mantida. Recurso conhecido e negado provimento. 1. A condição de usuário de drogas prevê o dolo específico de uso pessoal. 2. A cessão gratuita não se vale da assiduidade da conduta, devendo o oferecimento ocorrer eventualmente [...] (TJPR, Apelação Crime n. 799.964-6, Rel. DES. Marcus Vinicius de Lacerda Costa, publicado em 26/01/2012).
Por fim, era isso que tinha para informa-los no momento.
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