Cabimento dos Recursos no Processo Penal
- orlando Junio da Silva / advogado
- 16 de dez. de 2020
- 20 min de leitura
RECURSOS
1- O DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO
A exigência do duplo grau de jurisdição, enquanto garantia individual, permite ao interessado a revisão do julgado contrário aos seus interesses, implicando o direito à obtenção de uma nova decisão em substituição à primeira.
É importante salientar, porém, que a exigência do duplo grau não alcança a instância extraordinária, isto é, aquela cuja provocação ocorre por meio de recurso extraordinário e/ou recurso especial. A justificação de tais recursos é distinta daquela do duplo grau. A jurisdição do Supremo Tribunal Federal e a do Superior Tribunal de Justiça, quando alcançadas pelos mencionados recursos, cumprem outra missão, qual seja, a da tutela, pela via difusa, da unidade da Constituição e da legislação infraconstitucional, respectivamente.
Excepcionalmente, também o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça exercerão jurisdição ordinária recursa!, ao julgarem determinadas causas em recurso ordinário, tal como previsto no art. 102, II, a e b, bem como no art. 105, II, a, b e e, da Constituição da República.
Em matéria penal, que é a que nos interessa, a hipótese seria a de julgamento de crimes políticos (STF) e de decisão denegatória de habeas corpus na instância imediatamente inferior a cada um deles. Se concessiva a ordem, somente serão cabíveis, e se for o caso, os recursos de natureza extraordinária (recurso especial e extraordinário). Sobre tudo quando a competência para o julgamento for atribuída, no respectivo Regimento Interno, ao Plenário do Tribunal. De todo modo, o afastamento da exigência do duplo grau em tais casos decorreria da própria Constituição.
2 - A VOLUNTARIEDADE DOS RECURSOS
Exceções ao princípio da voluntariedade.
Em apenas três situações, o atual Código de Processo Penal condiciona a validade da decisão judicial ao reexame da matéria pelo órgão de hierarquia superior. O dado comum a todas elas é veicularem decisões contrárias aos Interesses das funções acusatórias e/ou persecutórias.
As situações são as seguintes:
a) da decisão concessiva de habeas corpus (art. 574, I);
b) da decisão absolutória e de arquivamento de inquérito, em processos
de crimes previstos na Lei n2 1.521/51 (crimes contra a economia
popular), conforme previsto no art. 72 da citada lei;
c) da decisão que conceder a reabilitação (art. 746, CPP).
Apreciadas, então, as exceções, passemos ao exame da regra geral: os recursos são voluntários, a depender da manifestação de vontade dos interessados na reforma ou na anulação do julgado (art. 574).
3 - A UNIRRECORRIBILIDADE
Como regra, para cada decisão, será cabível um único recurso. O princípio, na verdade, busca atender às exigências de operacionalidade do sistema recursa}, evitando a acumulação de impugnações sob o mesmo fundamento. Assim, por exemplo, o art. 593, § 40, do CPP dispõe que "quando cabível a apelação, não poderá ser usado o recurso em sentido estrito, ainda que somente de parte da decisão se recorra".
Há, porém, exceções, vinculadas à natureza da decisão e da coincidência, ou não, do órgão competente para a revisão, como ocorre com a interposição concomitante de recurso especial, para o Superior Tribunal de Justiça, e de recurso extraordinário, para o Supremo Tribunal Federal, quando presentes os requisitos de cabimento de um e outro.
Outra exceção: tratando-se de sucumbência recíproca, poderá ocorrer a interposição de recursos distintos, manejados, porém, por partes também distintas, como ocorre, por exemplo, em relação à possibilidade de interposição
Concomitante de recurso ordinário (art. 102, II, a; art. 105, II, a, CF), pela defesa, e de recurso especial ou extraordinário, pela acusação.
Também no caso de embargos infringentes, em concomitância com o recurso extraordinário e/ou o especial, quando houver decisão unânime em relação à parte do julgado, e por maioria em relação a outra (embargável, pois). Neste último caso, lembram Grinover, Gomes Filho e Fernandes que cada capítulo da sentença seria objeto de um recurso distinto, não configurando, com isso, exceção ao princípio da unirrecorribilidade (2001, p. 36).
4 - A FUNGIBILIDADE DOS RECURSOS
Trata-se da possibilidade do conhecimento dos recursos pelo órgão de revisão e competente para o seu julgamento). Independentemente do acerto quanto à modalidade recursa! Prevista na lei. Nunca é demais lembrar: processo é meio, e não o fim do direito. Eventuais dificuldades na identificação do recurso cabível não devem conduzir à sua rejeição, sem o exame cuidadoso do caso concreto.
Diz o art. 579 do CPP que, salvo a hipótese de má-fé, a parte não será prejudicada pela interposição de um recurso pelo outro, devendo a autoridade Judicial mandar processá-lo de acordo com o rito do recurso cabível (parágrafo único).
O problema da má-fé é de dificílima comprovação judicial. Cuida-se, de fato, de questão localizada exclusivamente no plano subjetivo da intencionalidade.
Por isso, a jurisprudência dos tribunais (STF - RTJ n2 92/123), cuja tarefa é a da aplicação do direito, ora com maior, ora com menor preocupação teórica, tratou de estabelecer um critério objetivo para o acolhimento do princípio da fungibilidade: a observância, concreta, da tempestividade da impugnação oferecida. Aceita-se, sim, um recurso pelo outro, desde que observado o prazo do recurso legalmente cabível.
Na prática, pois, o campo de aplicação do mencionado princípio não é tão amplo, dadas as dificuldades já mencionadas acerca da caracterização de uma situação de má-fé. Quando o erro resultar de equívoco mesmo, isto é, de boa-fé, o recorrente estará na dependência de que o prazo do recurso legalmente cabível, ajuízo dos tribunais, seja o mesmo daquele por ele manejado.
Do contrário, não se aplicará a fungibilidade.
5 - A VEDAÇÃO DA REFORMATIO IN PEJUS
O que vem expresso no art. 617 do CPP, relativamente ao recurso de apelação, é também aplicável a todas as modalidades de impugnações recursais, constituindo o relevante princípio da proibição da refonnatio in pejus.
Pelo princípio, é vedada a revisão do julgado da qual resulte alteração prejudicial à situação do recorrente. Em outras palavras: a reforma para pior.
Nesse sentido, o que alguns autores denominam refonnatio in mellius, que consistiria na alteração favorável da situação do réu em recurso exclusivo da acusação, seria perfeitamente possível, pela ausência de qualquer obstáculo de índole constitucional. De fato, não há de se falar em ampla acusação e tampouco em prejuízo para os interesses da persecução penal, na decisão que favorece o acusado. Nunca é demais lembrar: ao Estado, e a toda a sociedade, interessa (e deve interessar), na mesma medida, tanto a condenação do culpado quanto a absolvição do inocente.
6 - DISPONIBILIDADE
Como contrapartida ao princípio da voluntariedade dos recursos, tem- se também que a parte recorrente poderá desistir do recurso já aviado. Por óbvio, a regra da disponibilidade do recurso somente existirá onde houver também disponibilidade quanto à atuação no processo.
Para o Ministério Público, vinculado ao princípio da obrigatoriedade da ação penal, existe norma específica vedando a possibilidade de desistência do recurso interposto (art. 576, CPP). E qual seria a razão de semelhante dispositivos e não existe, ao seu lado, a obrigatoriedade do recurso?
A indisponibilidade que vige para o Ministério Público é mera consequência do princípio geral da obrigatoriedade. Do mesmo modo que a obrigatoriedade não se exaure com o só oferecimento da denúncia, não se exaurirá também em qualquer outro momento do processo. É claro que a obrigatoriedade não exige que o parquet requeira a condenação do acusado, se convencido em sentido contrário. Mas exige que o processo, uma vez iniciado por obra e graça do próprio Ministério Público, chegue ao seu termo.
7 - EFEITOS DOS RECURSOS
EFEITO SUSPENSIVO
O efeito será suspensivo quando a matéria decidida não puder produzir qualquer efeito, tão somente em decorrência da interposição do recurso, isto é, do afastamento da preclusão.
Diz-se que o recurso prolongaria a suspensão dos efeitos que acompanha a decisão desde o seu início (suspensão essa vinculada à existência de prazo para a interposição de recurso).
Será, ainda, devolutivo, no que se refere à quantidade e à qualidade da matéria devolvida ao conhecimento da instância recursa! Em processo penal, e, mais especificamente, tratando-se de ação penal condenatória, o efeito suspensivo do recurso estaria essencialmente ligado à possibilidade, ou não, de se poder efetuar a prisão do réu, a partir da prolação da sentença condenatória.
Com isso, podemos afirmar que a apelação interposta contra sentença condenatória terá sempre o efeito suspensivo. Quando, na própria sentença, houver de ser decretada a custódia daquele que se encontrava em liberdade, tal não decorrerá do fato da condenação em si, mas da adoção de medida cautelar, possível ainda naquela fase procedimental. O mesmo ocorrerá no caso do réu já preso antes da sentença condenatória: a prisão teria outra fundamentação, já explicitada por ocasião de sua decretação, não constituindo, também ela, efeito da condenação.
O mesmo não ocorrerá quando se tratar de sentença absolutória. Nesse caso, a lei impõe que o réu seja posto imediatamente em liberdade (art. 596, CPP), com o que o recurso contra ela interposto não terá efeito suspensivo.
8 - EFEITO DEVOLUTIVO
O efeito devolutivo diz respeito à identificação da matéria devolvida ao conhecimento da instância recursal, como tivemos oportunidade de assinalar.
Em princípio, a admissibilidade do recurso autoriza a conclusão no sentido da devolução, mínima que seja, de questões resolvidas na instância a quo.
Como os recursos são voluntários, dependentes, então, do inconformismo do interessado, caberá a ele delimitar a matéria a ser objeto de reapreciação e de nova decisão pelo órgão jurisdicional competente.
Com efeito, ele poderá se satisfazer com parte do julgado e não concordar com o restante. Daí o tantum devolutum quantum appellatum, ou seja, a matéria a ser conhecida (devolutum) em segunda instância dependerá da impugnação (appellatum).
Nesse caso, o efeito devolutivo será analisado quanto à sua extensão, quando se buscará demarcar o conteúdo das questões a serem reexaminadas.
Mas poderá também ser apreciado de outra perspectiva, a saber: quanto à sua profundidade. Se o efeito devolutivo, quanto à extensão, pode revelar-se reduzido, dependendo da matéria impugnada, em relação à profundidade, o âmbito de apreciação do recurso é o mais amplo possível.
''A exata configuração do efeito devolutivo é problema que se desdobra em dois: o primeiro concerne à extensão do efeito, o segundo à sua profundidade.
Delimitar a extensão do efeito devolutivo é precisar o que se submete, por força do recurso, ao julgamento do órgão ad quem; medir-lhe a profundidade é determinar com que material há de trabalhar o órgão ad quem para julgar" (BARBOSA MOREIRA, 1998, v. V, p. 424).
Ademais, "como não se concebe que a extensão da matéria impugnada seja maior que a da matéria decidida, o julgamento do tribunal [. .. ] nunca terá objeto mais extenso que o da sentença apelada" (BARBOSA MOREIRA, 1998, p. 425
9 - EFEITO EXTENSIVO E ITERATIVO
Em regra, os recursos são interpostos no interesse exclusivo de quem deles faz uso.
Há, porém, no caso de concurso de agentes, questões ligadas ao fato criminoso cuja solução poderá vir a se estender a todos os seus autores e/ou participes. Assim ocorrerá sempre que a solução da questão penal tiver de ser uniforme para todos os envolvidos. Reconhecida pelo tribunal a prescrição, por exemplo, a extinção da punibilidade se dará em relação a todos, ainda que afirmada por ocasião da apreciação do recurso interposto por apenas um dos agentes. Na dicção do Código de Processo Penal, "a decisão do recurso interposto por um dos réus, se fundado em motivos que não sejam de caráter exclusivamente pessoal, aproveitará aos outros" (art. 580, CPP).
Tratar-se ia, então, do que parte da doutrina chama de efeito extensivo do recurso.
Já por efeito iterativo, ou regressivo, ou ainda diferido, deve-se entender a devolução do recurso ao próprio órgão prolator da decisão impugnada, como ocorre no juízo de retratação, presente no recurso em sentido estrito (art. 589, parágrafo único, CPP). Menos que efeito, e tal como ocorre com o denominado efeito extensivo, outra coisa não é que mera devolução da matéria ao mesmo órgão da jurisdição.
10 - REQUISITOS OBJETIVOS
A) CABIMENTO
A razão pela qual preferimos nos referir aos requisitos, e não aos pressupostos, de admissibilidade dos recursos já foi declinada por ocasião do tratamento dos pressupostos e/ou requisitos processuais (item 5.4). E repetimos: por pressuposto deve-se entender apenas o antecedente logicamente necessário à própria existência do objeto, em cujo campo se poderá afirmar a validade ou invalidade das atividades nele desenvolvidas. Por isso, pressuposto de um recurso seria apenas a existência de uma decisão judicial. A oportunidade, a forma, o meio e demais condicionamentos do exercício do direito ao recurso constituem os seus requisitos.
Inicialmente, qualquer distinção conceitua que pretenda ser objetiva tem por destinatário o objeto. Será subjetiva quando se referir aos sujeitos envolvidos.
B) TEMPESTIVIDADE
A exigência de manifestação tempestiva dos recursos é corolário lógico dos efeitos preclusivos das decisões. Por isso, os recursos têm prazo certo para o seu exercício.
C) INEXISTÊNCIA DE FATOS IMPEDITIVOS
Normalmente, os requisitos para a interposição dos recursos encontram-se expressamente previstos em lei.
Há, porém, casos em que a lei veda expressamente a admissibilidade e/ ou o conhecimento do recurso, em atenção a determinadas situações objetivamente consideradas.
D) MOTIVAÇÃO
No processo em geral, a regra é que os recursos, além de delimitar a matéria impugnada, devem conter também a fundamentação da inconformidade, até mesmo para melhor se atender ao princípio do contraditório.
Todavia, como o art. 5 77 do CPP prevê a possibilidade de recurso até mesmo pelo réu, pessoalmente, haverá casos em que a motivação do recurso será dispensada. Daí dispor o art. 578 do mesmo Código que "o recurso será interposto por petição ou por termo nos autos", assinado pelo recorrente ou seu representante.
Também o art. 601 do CPP estabelece que a apelação subirá ao tribunal, com ou sem as razões do recurso. Como se percebe, em processo penal, não são poucas as hipóteses de dispensa de motivação para os recursos.
Ressalve-se, como ainda veremos, que haverá casos em que se poderá afastar a regra geral do art. 601 do CPP, quando se tratar de recurso de apelação do Ministério Público. Mas, repita-se a regra: no âmbito dos recursos da via ordinária, dispensam motivação para o respectivo conhecimento.
11 - REQUISITOS SUBJETIVOS
A) LEGITIMIDADE
No âmbito recursai, o processo penal é bastante flexível no que se refere à legitimação para os recursos.
Dispõe o art. 577 do CPP que podem recorrer o Ministério Público, o querelante, bem como o réu, seu procurador ou seu defensor. A legitimação, portanto, é a mais ampla possível, permitindo que até o procurador e/ou o defensor do acusado, em nome próprio, recorram em seu favor.
Relativamente ao habeas corpus, no qual se veicula a aplicação de norma constitucional assecuratória da liberdade individual, reconhece-se a capacidade postulatória a qualquer pessoa, seja para a impetração, originária, seja mesmo em grau recursal. Nesse sentido, decisão da Suprema Corte, afirmando a desnecessidade da presença do advogado para subscrever recurso ordinário em habeas corpus (HC nº 84.716/MG, Rei. Min. Marco Aurélio, em 19 .10.2004 - Informativo STF nº 366, 27 .10.2004).
B) INTERESSE E SUCUMBÊNCIA
Nos termos do art. 577, parágrafo único, CPP, "não se admitirá, entretanto, recurso da parte que não tiver interesse na reforma ou modificação da decisão".
12 - DA APELAÇÃO
Reservado às interlocutórias o recurso em sentido estrito, quando cabível, a apelação se dirigiria às sentenças e às decisões com força de definitivas. Excepcionalmente, e somente por força expressa de texto legal, caberá apelação de decisões de outra natureza, como é o caso da impronúncia e da absolvição sumária (art. 416, CPP).
CABIMENTO
As decisões com força de definitivas (item 13.2.2), tal como as sentenças, apreciam o mérito, com uma diferença, porém: julgam o mérito não da pretensão punitiva, mas de questões e/ou processos incidentes. Assim, são apeláveis, nos termos do art. 593, II, CPP, as decisões que julgam o pedido de restituição de coisas apreendidas (arts. 118 e seguintes, CPP), que julgam o pedido de reabilitação (art. 743, CPP), o cancelamento de inscrição de hipoteca (art. 141, CPP), o levantamento de sequestro (art. 131, CPP) etc. Têm como característica, portanto, o fato de extinguirem o procedimento, com o julgamento do respectivo mérito.
Mas a decisão apelável por excelência é a sentença.
EFEITOS
O efeito devolutivo da apelação é, como regra, o mais amplo possível, desde que assim demarcado no recurso: tantum devolutum quantum appellatum. No entanto, como a apelação pode ser interposta até mesmo por termo nos autos, bastará a manifestação da vontade de recorrer para que a devolução da matéria seja completa.
Quando, ao contrário, a parte pretender impugnar apenas parte do julgado (art. 599, CPP), o efeito devolutivo se limitará àquela matéria impugnada.
Quanto ao efeito suspensivo, o princípio da inocência é que lhe dá os contornos. O art. 283, caput, CPP, com redação dada pela Lei n°' 12.403/11, o acolhe de modo expresso.
Tratando-se de sentença absolutória, o réu deve ser posto imediatamente em liberdade (art. 596, CPP), se estiver preso.
Se condenatória a sentença, além do efeito devolutivo, a apelação terá também efeito suspensivo, uma vez que "ninguém será considerado culpado senão após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória".
13 - PROCEDIMENTO
O prazo de interposição da apelação é de cinco dias, podendo essa ser interposta por meio de petição ou termo nos autos (an. 600, CPP).
Não é necessário que o recorrente apresente desde logo as razões de apelação.
Há prazo específico (de oito dias) para a sua apresentação, após o recebimento da apelação (art. 600), iniciando com o apelante e, depois dele, o apelado. Se se tratar de recurso em contravenção, o prazo para oferecimento das razões é de três dias. Havendo assistente, o prazo para as razões será de três dias, após o do MP. Obviamente, o prazo a que estamos a nos referir diz respeito às eventuais contravenções de rito especial, não submetidas à competência dos Juizados Especiais, e para as quais não se tenha utilizado dos institutos mais favoráveis previstos na Lei n° 9.099/95.
Embora o Código de Processo Penal ainda se refira a prazos comuns, quando se tratar de dois ou mais apelados (art. 600, § 32, CPP), pensamos que o contraditório e a ampla defesa exigem que os prazos corram separadamente (ver item 13.1.1).
Findos os prazos para o oferecimento das razões, os autos serão remetidos à instância recursal, com ou sem elas (art. 601, CPP). Como se nota, não há exigência legal quanto ao oferecimento de razões para a admissibilidade do apelo, bastando a vontade inequívoca de recorrer.
Embora não haja vedação expressa, pensamos que, tratando-se de recurso do Ministério Público, contra decisão absolutória, a apresentação das razões deve ser exigida, seja como decorrência do adequado exercício da função persecutória, seja em atenção ao princípio da ampla defesa. Ora, se a hipótese é de decisão absolutória, o réu deve poder rebater, o mais amplamente possível, a pretensão de reforma do julgado, razão pela qual deve conhecer a motivação da impugnação feita à sentença.
14 - DO RECURSO EM SENTIDO ESTRITO
Quanto possível, tentamos fazer uma separação entre as sentenças, impugnáveis pela apelação, e as decisões interlocutórias, para as quais o recurso cabível seria o recurso em sentido estrito.
Como o próprio nome indica, o mencionado recurso foi elaborado para aplicação restrita, ou seja, estritamente nos casos assinalados em lei. E isso porque se cuida de recurso previsto para a impugnação de apenas algumas decisões interlocutórias.
Dizemos algumas porque, em regra, as interlocutórias são irrecorríveis, exceto quando encerram o processo ou determinada fase procedimental, como é o caso das interlocutórias mistas. As demais, as simples, não se submetem a recurso, podendo ser impugnadas por ocasião da apelação, ou, se for o caso, por meio de habeas corpus. Algumas delas, porém, sujeitam-se ao recurso em sentido estrito, conforme previsão do art. 581 do CPP.
15 - CABIMENTO
Iniciaremos o exame do cabimento do recurso em sentido estrito exatamente pelas suas exceções, ou seja, pela apreciação de seu cabimento para decisões que não podem ser chamadas rigorosamente de decisões interlocutórias, mas que apresentam efeitos semelhantes.
Art. 581.é a regra.
EX:
-Que absolver o réu, nos casos do art. 411."
Art. 581. X - que conceder ou negar a ordem de habeas corpus."
"Art. 581, VIII - que decretar a prescrição ou julgar, por outro modo, extinta a punibilidade." [hipóteses de não aplicação, em razão da Lei de Execução Penal (LEP), que instituiu o recurso de agravo de execução]".
Diversos dispositivos alinhados no art. 581 do CPP, como casos de interposição de recurso em sentido estrito, perderam aplicabilidade a partir da Lei de Execução Penal (Lei n° 7.210/84), que instituiu o agravo de execução para decisões proferidas no curso da execução penal.
Com isso, por exemplo, o previsto no inciso XI do art. 581, que cuida da decisão que conceder, negar ou revogar a suspensão condicional da pena, perdeu inteiramente a sua aplicação.
Muitas outras hipóteses arroladas no art. 581, casos do previsto nos incisos XII, XVII, XIX, XX, XXI, XXII, XXIII, não têm mais aplicação, por veicularem matéria a ser resolvida incidentalmente em execução
ATENTAR-SE PARA OS PROCEDIMENTOS SUMARÍSSIMO.
Na legislação não codificada, há algumas exceções.
No procedimento dos Juizados Especiais Criminais, caberá apelação da decisão de rejeição da denúncia ou queixa (art. 82, Lei nº 9.099/95).
16 - PROCEDIMENTO
O recurso será interposto no prazo de cinco dias, por petição ou por termo nos autos (arts. 578 e 586, CPP), e subirá ao tribunal nos próprios autos, nos casos do art. 583 do CPP, ou por instrumento (por cópia das peças indicadas pelas partes e daquelas obrigatórias previstas no parágrafo único do art. 587, CPP).
Tal como ocorre com a apelação, o recorrente não é obrigado a apresentar desde logo as razões do recurso, podendo fazê-lo no prazo de dois dias após a interposição do recurso ou a partir da formação do instrumento, seguidos da abertura de vista (art. 588).
Antes, então, da subida dos autos ao tribunal (Justiça ou Regional Federal, segundo o caso e a respectiva organização judiciária), abre-se oportunidade ao juízo de retratação, que vem a ser a possibilidade de o próprio juiz prolator da decisão impugnada poder proceder à sua revisão (ou retratação).
Se o juiz reformar a decisão, o recorrido, por simples petição, poderá oferecer novo e eventual recurso cabível, já aí sem possibilidade de nova retratação (art. 589, parágrafo único).
17 - EFEITOS
O recurso em sentido estrito, como tem por objeto decisões interlocutórias, não tem efeito suspensivo, como regra.
Somente terá tal efeito quando a lei a tanto se referir, como é o caso do art. 584 (exceção feita ao § lll, do citado art. 584, cujas decisões são apeláveis, como visto) .
Oportunidade de examinar o efeito regressivo (ou iterativo, ou diferido) do recurso em sentido estrito, que permite a retratabilidade da decisão. Cuida-se, na verdade, como já assinalamos, de mero aspecto da devolução da matéria impugnada, ou do efeito devolutivo inerente ao citado recurso.
18 - EMBARGOS INFRINGENTES OU DE NULIDADE
Nos termos do an. 609, parágrafo único, do CPP, da decisão proferida no julgamento de recurso em sentido estrito e da apelação, do processo e do julgamento dos recursos em sentido estrito e das apelações , caberão embargos infringentes ou de nulidade, quando se tratar de decisão não unânime e desfavorável ao réu.
Tais embargos deverão ser opostos no prazo de dez dias, dirigidos e apresentados diretamente ao tribunal de segunda instância, responsável pelo julgamento do recurso em sentido estrito e da apelação.
Os requisitos básicos de admissibilidade, então, são:
a) a existência de decisão não unânime;
b) que essa decisão seja desfavorável à defesa;
c) que tenha sido proferida no julgamento de recurso em sentido estrito e de apelação. Entretanto, desde que em favor da defesa, até o Ministério Público poderá manejar os citados embargos, na condição de custos legis.
19 - EMBARGOS DECLARATÓRIOS
O recurso de embargos declaratórios é previsto em primeira e em segunda instância.
Contra a sentença, os embargos estão previstos no art. 382 do CPP, cabíveis quando nela houver obscuridade, ambiguidade, contradição ou omissão.
20 - EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA
A Lei n° 8.038, de 28 de maio de 1990, institui normas procedimentais para os processos perante o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal.
Nos casos de julgamento de recurso extraordinário, na Suprema Corte, e de recurso especial, no Superior Tribunal de Justiça, caberão embargos de divergência, no prazo de 15 dias, quando se comprovar que a decisão embargada contraria anterior entendimento sobre a matéria, sufragado por outra turma, seção ou órgão especial (art. 29, Lei n11 8.038/90).
21 - CARTA TESTEMUNHÁVEL
A Carta Testemunhável, antiquíssima, é um recurso de pouquíssima utilização prática. Dirige-se contra a decisão que denega recurso interposto (art. 639,I, CPP), ou que impede o seguimento daquele admitido (an. 639, II, CPP) .
Entretanto, somente será cabível quando a lei não previr expressamente outra modalidade recursai. Contra a denegação de apelação, por exemplo, cabe recurso em sentido estrito, nos termos do art. 581, XV, do CPP. Contra a decisão que não admite recurso extraordinário ou especial, cabe agravo de instrumento (art. 28, Lei n° 8.038/90). Assim, a Cana dirigia-se, basicamente, contra a denegação do recurso em sentido estrito.
A sua interposição deve ser feita no prazo de 48 horas, devendo o requerente indicar as peças para a formação do instrumento. O recurso (da Carta) não terá efeito suspensivo (art. 646, CPP).
O procedimento da Carta Testemunhável vem alinhado no art. 639 e seguintes do CPP;
22 - AGRAVO DE EXECUÇÃO
O agravo no processo penal é aquele mencionado no art. 197 da Lei de Execução Penal (Lei n' 7.210/84).
Entretanto, não há previsão legal do rito procedimental a ser seguido, quando manejado o aludido recurso. Em relação a ele, o art. 197 dispõe apenas que "das decisões proferidas pelo juiz caberá recurso de agravo". O juiz ali mencionado é, evidentemente, o juiz da execução penal.
Por isso, pensamos que deve ser adotado, para o agravo em execução penal, o procedimento do recurso em sentido estrito, perfeitamente adaptado à teoria dos recursos em matéria processual penal, e em que se permite, com maior celeridade, o juízo de retratação do órgão jurisdicional a quo. O prazo de interposição, assim, seria de cinco dias, aplicando-se a ele as disposições dos arts. 586 e seguintes do CPP, além das normas gerais previstas nos arts. 574 e seguintes do mesmo Código.
Referido entendimento veio a ser consolidado na Súmula 700 do Supremo Tribunal Federal, do seguinte teor: "É de cinco dias o prazo para interposição de agravo contra decisão do juiz da execução penal."
23 - RECURSO ORDINÁRIO, EXTRAORDINÁRIO E ESPECIAL
RECURSO ORDINÁRIO
Entre os recursos constitucionais, o que oferece menos dificuldades para o seu manejo é o recurso ordinário, da competência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça.
Nos termos do art. 102, II, da CF, cabe ao Supremo Tribunal Federal julgar em recurso ordinário:
a) o habeas corpus, decidido em única instância pelos Tribunais Superiores, se denegatória a decisão;
b) o crime político.
No primeiro caso, cuida-se de decisão denegatória de habeas corpus proferida por qualquer Tribunal Superior (STJ, por exemplo) , em única instância.
Por exemplo: em ação penal originária proposta perante Tribunal de Justiça, contra prefeito, a decretação de prisão preventiva deste por aquele órgão ensejará a impetração de habeas corpus no STJ (art. 105, 1, c, CF). Então, se denegatória a decisão no STJ, caberia o recurso ordinário para o Supremo Tribunal Federal.
No segundo caso, do crime político, malgrado o entendimento de alguns, no sentido da inexistência de tais crimes em nosso ordenamento, o fato é que a Suprema Corte, corretamente, reconhece a subsistência dessa conceituação para alguns tipos penais da Lei nº 7.170/83, ainda vigentes. Reconhece, mais, ser cabível o recurso ordinário diretamente para a Suprema Corte, da decisão proferida pelo Juiz Federal. Nessa hipótese, segundo decidiu aquela Corte, não se aplicaria o recurso de apelação para o Tribunal Regional Federal (HC nº 74.782-5/RJ, de 13.5. 1997, Rel. Min. Ilmar Galvão). Para mais esclarecimentos sobre o tema, ver item 7.5.1.1, a.
No Superior Tribunal de Justiça, o recurso ordinário será cabível para julgar:
a) os habeas corpus decididos em única ou última instância pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão for denegatória.
24 - RECURSO ESPECIAL
A jurisdição do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, no que se refere à competência recursai de ambos na via extraordinária, afirma-se sobretudo como instrumento de tutela da legislação infraconstitucional (pelo Superior Tribunal de Justiça) e da própria Constituição (pelo Supremo Tribunal Federal).
No Superior Tribunal de Justiça é feito o controle difuso da legislação infraconstitucional, pela via do recurso especial, cabível para o julgamento das causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios (art. 105, III, CF), quando a decisão recorrida: Art 105;
a) Contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência."
"Art. 105. III”;
b) Julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face de lei federal." Art. 105, III;
c) Der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal."
Para uma adequada compreensão dos recursos de índole extraordinária, casos do recurso especial e do extraordinário, é preciso considerar que se trata de uma via excepcionalíssima de impugnação. A regra é, portanto, a solução das questões jurídicas nas instâncias ordinárias.
25 - RECURSO EXTRAORDINÁRIO
A maioria das observações feitas em relação ao recurso especial é inteiramente cabível em relação ao recurso extraordinário. A distinção essencial que há entre eles diz respeito à natureza do controle normativo que é feito por meio de um e de outro.
O recurso extraordinário é o meio de controle difuso da constitucionalidade das leis, podendo ser interposto, nos termos do art. 102, III, a, b e c, da Constituição da República.
A Emenda Constitucional nº 45/04 trouxe algumas alterações, substanciais, tanto em relação à competência recursai do Supremo Tribunal Federal quanto em relação à competência originária.
"Art. 102,III;
a) contrariar dispositivo da Constituição;
b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal;
c) julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face desta Constituição;
d) julgar válida lei local contestada em face de lei federal."
Veja-se o que dispõe o § 311 do art. 102 da CF:
"No recurso extraordinário o recorrente deverá demonstrar a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso, nos termos da lei, a fim de que o Tribunal examine a admissão do recurso, somente podendo recusá-lo pela manifestação de dois terços de seus membros."
O PRÉ-QUESTIONAMENTO
Por pré-questionamento há de se entender a provocação das instâncias ordinárias (normalmente os tribunais de segundo grau) acerca da questão de direito controvertida, de modo a se obter ali um pronunciamento judicial prévio, sob o qual se interporá o recurso cabível (especial ou extraordinário).
A matéria a ser pré-questionada é, evidentemente, aquela incluída nas hipóteses de cabimento do recurso, ou seja, no caso do recurso especial, a matéria constante do art. 105, III, da CR Para tal finalidade, admite-se o manejo até mesmo dos embargos declaratórios, destinados, então, a ventilar a questão na decisão recorrida, sobretudo no caso de recurso fundado em contrariedade daquela (decisão) com tratado ou lei federal (STF - Súmulas 282 e 356).
Quando, porém, a questão de direito controvertida somente se puser no julgamento em segunda instância, não se poderá, como parece óbvio, exigir que o recorrente tenha pré-questionado a matéria perante aquele tribunal.
Nesse caso, será dispensável a oposição de embargos declaratórios com esse objetivo, pois dela já teria conhecido o órgão de segundo grau.
A EXECUÇÃO PROVISÓRIA
Vimos que a jurisprudência da Suprema Corte alterou profundamente o seu entendimento acerca da execução provisória em matéria penal. No julgamento proferido nos autos do Habeas Corpus n2 84.078-MG (decisão publicada no DJ em 26.2.2010), por maioria de votos (7 x 4, vencidos os Ministros Joaquim Barbosa, Ellen Grade, Cármen Lúcia e Menezes Direito), o Plenário do Supremo Tribunal Federal afastou a possibilidade de execução de pena antes de seu trânsito em julgado, ressalvando as hipóteses de prisão cautelar. Confira-se. nesse verdadeiro leading case:
Acerca da matéria, já tivemos oportunidade de salientar a aludida alteração de jurisprudência (ver, mais extensamente sobre o tema, item 11.12.5).
Com a atual redação do caput do art. 283, CPP, pela Lei nº 12.403/11, parece definitivamente assentada a vedação da execução provisória, ao menos como regra geral.
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